中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2011）民四终字第17号

上诉人（原审被告）：汕头海洋（集团）公司。

法定代表人：李国俊，该公司总经理。

委托代理人：林晓阳，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。

委托代理人：唐轶，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：李国俊，男,汉族,1943年11月12日出生。

委托代理人：林晓阳，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。

委托代理人：唐轶，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国银行（香港）有限公司。

法定代表人：和广北，该行总裁。

委托代理人：姜德源，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。

委托代理人：刘光明，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。

上诉人汕头海洋（集团）公司（以下简称海洋集团）、李国俊因与被上诉人中国银行（香港）有限公司（原中国银行香港分行，以下简称香港中行）担保合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称原审法院）于2010年11月17日作出的（2006）粤高法民四初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈纪忠担任审判长、审判员高晓力、代理审判员梁颖参加的合议庭，于2011年9月22日公开开庭审理了本案，上诉人海洋集团、李国俊的共同委托代理人林晓阳、唐轶以及香港中行的委托代理人姜德源均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2000年9月20日，香港中行向S.O.E.（集团）香港有限公司（以下简称SOE集团）出具一份一般银行授信函，载明：修订的授信金额（港币）：O/D200万元、L/C1,000万元、T/R（90天）1,000万元、I/L（90天）3,000万元，其中L/C和T/R与I/L相互交换限额为1,000万元；担保条件为：李国俊为4,200万港元签署的连带责任担保书；海洋集团为4,200万港元签署的担保书，并经国家外汇管理局批准；SOE集团提供的下列第一法定抵押/抵押物：香港Harbour路1号位于WesternSideofConventionPlaza的ApartmentTower19层的19单元，香港Queen’sRoad第378号FookSingCourt20层F单元，香港YardleyCommercialBuilding19层B、C、D单元和A单元部分（现指定为A2）等。

同日，香港中行又向SOE集团出具一份350万美元定期贷款授信函，目的是筹措资金偿还定期贷款授信A/CNo.012-875-4-012638-6下的到期借款，最后到期日为2003年7月31日；部分先决条件为：海洋集团签署的350万美元及其利息的担保书，SOE集团提供下列财产作抵押：香港Harbour路1号位于WesternSideofConventionPlaza的ApartmentTower19层的19单元，香港Queen’sRoad第378号FookSingCourt20层F单元，香港YardleyCommercialBuilding19层B、C、D单元和A单元部分（现指定为A2）等。

2001年2月6日，香港中行给SOE集团出具一份授信函，将上述350万美元定期贷款授信函中的授信额度变更为300万美元；有效期为：自本函经借款方签署之日起至2001年3月6日或授信全部接受或取消之日，以前述更早日期为准；担保条件不变。

2000年10月20日，海洋集团为借款人SOE集团向贷款人香港中行出具一份《保证函》，内容包括：1、因贷款人应借款人及保证人的请求为借款人提供放款或给予其他的银行信贷便利，海洋集团不单作为保证人，并同时以主债务人身份特此无条件及不可撤销地保证承担及同意，在贷款人书面要求下即时：（a）支付及清偿由贷款人现时或将来不时贷予借款人的本金（包括资本化利息）不超过4,200万港元为限，此外并包括（但不限于）放款本金的所有应付利息、手续费、费用和贷款人向借款人收取的各项到期未付费用（包括律师或其它专业人士的费用）；（b）支付本《保证函》内保证人到期应付之所有债务或未付余额的利息。利息计算日期从借款人欠付之日起计，以实际天数每天累算，直至欠款实际完全偿还日为止。年利率按本行不时所订定的最优惠利率（不论在判决前或后）或资金成本加6%（以较高者为准）；2、保证人同意就债务承担连带责任，即借款人未能依时清还债务的，贷款人可即时选择要求借款人及/或保证人清还债务；3、保证人依照本《保证函》承担保证责任的期间从本《保证函》的签署日期开始，直至贷款人书面要求保证人清还到期债务当日起6年止；4、本《保证函》由保证人以主债务人身份独立承担责任。若有第三者为借款人向贷款人出具《保证函》，则本《保证函》是完全独立及不受该等《保证函》影响；……6、在贷款尚未全数清还前，贷款人从其他途径收回之部分贷款数额将不影响或减少保证人在本《保证函》所承担的责任。任何经贷款人授权签字人员签署及证实借款人之账户结单上列出到期未付之款项（除非账户结单上有明显错误），均可作为要求保证人承担责任的凭证；……10、本《保证函》构成保证人承担直接的责任，而且是一项连续性的保证，有效期直至借款人所欠一切款项全部偿还给贷款人为止；……15、本《保证函》根据香港特别行政区法律解释、管辖。

同日，李国俊向香港中行出具一份担保书，主要内容如下：B、保证：……一经银行书面要求立即支付,偿还无论现时确定的或者可能存在的、无论现在或之后任何时候发生的或未偿付的主债人即SOE集团（或任何人或他们中的任何人）未向银行清偿的,不管以任何方式或无论是主账户或保证账户的任何账户上的,无论是否单独地或与他人、合伙或公司共同地或是主债务人（或任何人或他们中的任何人）以任何名字、方式或形式成为合伙人之一的企业的全部债务，包括但不限于下列：（a）主债务人在任何融资授信、交易、事务、保证、合同和/或责任、债务、任何种类的契约和/或在任何单据、汇票、通知、保证和/或赔偿下的应向银行支付的任何和全部到期应付债务，（b）产生或将产生的利息，（c）应向银行支付的佣金、费用及其他费用，（d）与主债务人或本保证人相关的银行承担的任何费用；……（ii）本担保书下可强制执行的全部金额不得超过第二表格列明的担保金额即4,200万港元、按照协定利率（判决之前）计算至实际支付之日担保金额实际或将发生的利息及前述其他费用所及金额的总和，当主债务人对银行的全部负债超过了本担保书下银行对保证人可强制执行的金额限度，银行有权独立判断，决定该等债务的哪个部分或哪些部分已被担保和/或由此要求被清偿，并先由主债务人或第三方支付，但保证人的责任并不因此而被认为减少或清偿完毕，银行应有权重新确定主债务人应付的其他部分的债务受担保并相应地要求偿还；……C.4本担保书不是仅满足主债务人所欠的任何中间债务的支付或全部或任何部分金额的支付，而是一份持续性的保证，应延伸至包含所有的金额，以维持主债务人以任何方式对银行欠款的账户收支平衡；C.9任何主债务人或其授权的任何人对于银行欠款的书面认可或承认，和银行对于主债务人关于该等债务的胜诉判决对保证人在所有的法庭或其他任何地方都是有约束力的并且是最终的；C.14本担保书对主债务人对银行现在的或之后任何时间的产生的所有债务及责任的全部和每个部分都有效；C.19银行根据本担保书发出的通知或支付要求可经邮递、电报、传真等送达，应被视做已经适时送达，若经邮寄，则为邮寄之日（尽管之后退回或未邮寄等）。

2001年2月8日，海洋集团又向香港中行出具一份《保证函》，除保证金额为300万美元外，其他内容与海洋集团于2000年10月20日向香港中行出具的《保证函》内容相同。

上述《保证函》、担保书均未经国家外汇管理机关批准。

2001年5月4日，SOE集团致函给香港中行，确认偿还300万美元贷款中的本金30万美元及其相关利息。

依照进口贷款授信协议约定，SOE集团向香港中行申请了如下进口贷款：2001年5月4日贷款1,754,579.53美元（部分付款554,579.53美元），2001年5月15日贷款400,872.45美元，2001年5月29日贷款564,428.56美元，2001年6月1日贷款420,875美元，2001年6月5日贷款394,892.01美元，2001年6月11日贷款284,375美元，2001年6月14日贷款685,125美元，2001年6月20日贷款451,377.14美元，2001年7月3日贷款244,198.07美元。

2002年4月3日，香港中行致函给李国俊，要求其对SOE集团的债务承担保证责任。

2002年8月19日，SOE集团向香港中行出具《关于解决偿还贷款新方案的报告》，就结欠的各类贷款本金约8,344万港元提出了新的解决方案。海洋集团也于同日致函给香港中行，表示同意SOE集团提出的解决方案。

2002年9月24日,香港高等法院原诉法庭作出其他程序（2002）第2082号令（以下简称HCMP2082/2002号令），内容为：基于香港中行通过2002年5月28日的原诉传票做出的申请，并且基于对香港中行律师进行聆讯以及SOE集团缺席的情况，并且基于已读取2002年9月14日进行备案的麦诗韵做出的誓词以及其提交的支持香港中行申请的呈堂证物，并且基于已读取由MokPakTung于2002年9月19日做出的誓词并于2002年8月15日的参与原诉传票聆讯的预约通知书；2002年9月14日进行备案的麦诗韵做出的誓词已妥当地送达SOE集团，并且对居住者的通知也已妥当的送达。法庭判令：1、香港中行胜诉，要求SOE集团偿还：（a）港币22,904,168.89元和9,031,655.26美元或付款日的等值港币；（b）本金港币3,714,543.48元按年利率港元最优惠利率加4.25%的利率计算（当前为每年9.375%）利息，或者每日利息港币954.08元，但从2002年9月12日起的利息以法庭判决利率计算至所有款项已实际被全额偿还之日止；（c）本金港币951,407.45元按年利率港元最优惠利率加4.25%的利率计算（当前为每年9.375%）利息，或者每日利息港币244.37元，但从2002年9月12日起的利息以法庭判决利率计算至所有款项已实际被全额偿还之日止；（d）本金港币10,692,946.84元按年利率港元最优惠利率加4.25%的利率计算（当前为每年9.375%）利息，或者每日利息港币2,746.48元，但从2002年9月12日起的利息以法庭判决利率计算至所有款项已实际被全额偿还之日止；（e）本金港币3,816,247.52元按年利率港元最优惠利率加4.25%的利率计算（当前为每年9.375%）利息，或者每日利息港币980.20元，但从2002年9月12日起的利息以法庭判决利率计算至所有款项已实际被全额偿还之日止；（f）本金270万美元或付款日的等值港币按年利率美元最优惠利率加6％的利率计算（当前为每年10.75%）利息，或者每日利息806.25美元（或付款日的等值港币），但从2002年9月12日起的利息以法庭判决利率计算至所有款项已实际被全额偿还之日止；（g）本金4,554,722.76美元或付款日的等值港币按年利率美元最优惠利率加6%的利率计算（当前为每年10.75%）利息，或者每日利息1,360.09美元（或付款日的等值港币），但从2002年9月12日起的利息以法庭判决利率计算至所有款项已实际被全额偿还之日止；（h）本金港币1,147,591.42元的利息从2002年9月12日起计算至所有款项已实际被全额偿还之日止，按法庭判决利率计算；（i）本金港币509,093.06元的利息从2002年9月12日起计算至所有款项已实际被全额偿还之日止，按法庭判决利率计算；以及（j）本金768,700美元（或付款日的等值港币）的利息从2002年9月12日起计算至所有款项已实际被全额偿还之日止，按法庭判决利率计算；2、SOE集团应在本法庭令送达之日起14日内，将1991年4月13日签订的抵押并在香港田土厅登记的编号为4809409的抵押（下称：第一抵押物业）项下的地址为香港干诺道西3号亿利商业大厦19楼B、C、D单位和A单位的一部分（已知并表示为A2单位）的物业（下称：第一物业）以空屋形式交付给香港中行；3、SOE集团应在本法庭令送达之日起28日内，将1991年8月15日签订的抵押并在香港田土厅登记的编号为4975368的抵押（下称：第二抵押物业）项下的地址为香港皇后大道中部378号FookSingCourt20楼F座的物业（下称：第二物业）以空屋形式交付给香港中行；4、SOE集团应在本法庭令送达之日起28日内，将1995年12月4日签订的抵押并在香港田土厅登记的编号为6476948的物业（下称：第三抵押物业）项下的地址为香港港湾道1号ConventionPlaza西翼TheApartmentTower19楼19室的物业（下称：第三物业）以空屋形式交付给香港中行；并且法庭进一步判令香港中行于该项法律程序的费用按律师和自己的委托人的基准计算并且估算为港币32,500元。

2003年1月21日、2004年12月13日，香港中行向海洋集团发出律师函，要求其对SOE集团的债务承担保证责任。

2004年4月21日，海洋集团致函给香港中行，确认其作为SOE集团的母公司，为SOE集团向香港中行借款提供了担保，但国家外汇管理机关未予以批准，其仍有责任帮助SOE集团偿还债务，截止2003年12月31日，SOE集团欠香港中行各类贷款本金约7,196.17万港元，因海洋集团已经严重资不抵债，只能按债务受偿比例2.5%左右代SOE集团偿还债务的原则与香港中行商议。

2006年9月，香港中行向原审法院提起本案诉讼，请求：1、判令海洋集团、李国俊就SOE集团拖欠香港中行的贷款本金7,254,722.76美元、利息4,232,331.63美元、费用2,407.76美元，贷款本金港币9,073,667.10元、利息港币2,696,576.54元（暂计至2006年8月31日）以及至全部欠款实际清偿之日的利息，承担赔偿责任，其中李国俊以本金港币4,200万元及利息为限；2、判令海洋集团、李国俊承担香港中行为实现本案债权而支付香港法院诉讼费港币32,500元。上述诉讼请求共计11,489,462.15美元、11,802,743.64港元，共折合人民币104,072,523.15元（美元兑人民币牌价按1:8.00计算,港元兑人民币牌价按1:1.03计算。香港中行依据上述香港高等法院HCMP2082/2002号令提出的诉讼请求金额及其计算方法为：（一）本金3,714,543.48港元（定期借款之一），2002年9月12日前以年利率港元最优惠利率（5.125%）加4.25%即年利率9.375%计算利息，2002年9月12日以后至借款被全额清偿之日止则以终审法院首席法官颁令判定的债项利率或者按贷款人不时订定的最优惠利率或资金成本加6%（以较高者为准，贷款人有选择权）计算利息。截止2002年9月12日，该笔借款欠成本及杂费82,500港元，欠利息320,077.97港元。该笔借款还款情况：（1）2003年9月8日出售借款抵押物所得2,489,781.13港元，冲减利息621,464.33港元，冲减本金1,868,316.80港元；（2）2003年12月2日还款21,525港元，冲减成本及杂费21,525港元；（3）2004年4月8日还款149,465.97港元，冲减成本及杂费63,275港元，冲减利息86,190.97港元。截止2006年6月28日，借款人欠款本金1,846,226.68港元，利息357,483.96港元，本息合计2,203,710.64港元。（二）本金10,692,946.84港元（定期借款之一），2002年9月12日前以年利率港元最优惠利率（5.125%）加4.25%即年利率9.375%计算利息，2002年9月12日以后至借款被全额清偿之日止则以终审法院首席法官颁令判定的债项利率或者按贷款人不时订定的最优惠利率或资金成本加6%（以较高者为准，贷款人有选择权）计算利息。截止2002年9月12日，该笔借款所欠利息为1,087,323.48港元。该笔借款还款情况：（1）2003年8月20日出售借款抵押物所得109,926.16港元，冲减利息109,926.16港元；（2）2003年9月26日出售借款抵押物所得9,168,929.15港元，冲减利息1,800,459.81港元，冲减本金7,368,469.34港元；（3）2004年4月8日还款145,793.45港元，冲减利息145,793.45港元。截止2006年6月28日，借款人欠款本金3,411,192.90港元，利息660,507.60港元，本息合计4,071,700.50港元。（三）本金3,816,247.52港元（定期借款之一），2002年9月12日前以年利率港元最优惠利率（5.125%）加4.25%即年利率9.375%计算利息，2002年9月12日以后至借款被全额清偿之日止则以终审法院首席法官颁令判定的债项利率或者按贷款人不时订定的最优惠利率或资金成本加6%（以较高者为准，贷款人有选择权）计算利息。截止2002年9月12日，该笔借款所欠利息为335,792.96港元。该笔欠款借款人于2004年4月8日还款57,594.26港元,冲减利息57,594.26港元。截止2006年6月28日，借款人欠款本金3,816,247.52港元，利息1,504,936.38港元，本息合计5,321,183.90港元。（四）本金270万美元（定期借款之一），2002年9月12日前以年利率美元最优惠利率（4.75%）加6%即年利率10.75%计算利息，2002年9月12日以后至借款被全额清偿之日止则以终审法院首席法官颁令判定的债项利率或者按贷款人不时订定的最优惠利率或资金成本加6%（以较高者为准，贷款人有选择权）计算利息。截止2002年9月12日，该笔借款所欠利息为338,572.26美元。截止2006年8月31日，借款人欠款本金270万美元，利息1,571,909.76美元，本息合计4,271,909.76美元。（五）本金4,554,722.76美元（押汇借款），2002年9月12日前以年利率美元最优惠利率（4.75%）加6%即年利率10.75%计算利息，2002年9月12日以后至借款被全额清偿之日止则以终审法院首席法官颁令判定的债项利率或者按贷款人不时订定的最优惠利率或资金成本加6%（以较高者为准，贷款人有选择权）计算利息。截止2002年9月12日，该笔借款欠成本及杂费2,407.76美元，欠利息为579,862.47美元。截止2006年8月31日，借款人欠款本金4,554,722.76美元，利息2,660,421.87美元，成本及杂费2,407.76美元，欠款总额合计7,217,552.39美元。（六）截止2006年6月28日，上述1-3项欠款合计本金9,073,667.10港元，利息2,522,927.94港元，本息合计11,596,595.04港元；4-5项欠款合计本金7,254,722.76美元，利息4,232,331.63美元，杂费2,407.76美元，本息及杂费合计11,489,462.15美元。

另查明：海洋集团成立于1988年3月22日，经济性质为全民所有制。SOE集团是海洋集团在香港设立的窗口公司，李国俊是SOE集团及海洋集团的法定代表人。

根据香港特别行政区立法会通过的《中国银行（香港）有限公司（合并）条例》，自2001年10月1日起，中国银行香港分行的全部资产、负债及所有权责均由中国银行（香港）有限公司享有和承担。

原审法院认为：香港中行是在香港特别行政区注册成立的有限公司，其以海洋集团、李国俊分别出具的保证函为主要证据，向人民法院提起诉讼，请求判令海洋集团、李国俊对借款人SOE集团的债务承担保证责任，故应认定本案为涉港担保合同纠纷。

（一）关于本案管辖权的问题。因香港中行提出的诉讼请求金额已超出1亿元人民币，海洋集团、李国俊的住所地均在广东省汕头市，即广东省行政管理区域内，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十条“高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的第一审民事案件”、第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”和该院粤高法发（2006）7号《关于我省第一审涉外、涉港澳台民商事案件区域管辖和级别管辖事项的通知》第三条“广东省高级人民法院管辖本辖区内的标的金额为人民币1亿元（含本数）以上的第一审涉外、涉港澳台民商事案件”的规定，本案属于该院受理的一审案件范围，该院对本案具有管辖权。

（二）关于法律适用问题。海洋集团、李国俊分别出具的担保书约定，保函受香港特别行政区法律管辖，该担保行为具有对外担保的性质，《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第六条规定，为境内机构对外提供外汇担保，应报担保人所在地外汇管理部门审批，依照《中华人民共和国民法通则》第一百五十条“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十四条“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”的规定，上述约定属规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，在中华人民共和国内地法域内不具有法律约束力。

《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。本案为担保合同纠纷，海洋集团、李国俊的住所地和财产所在地均在中国内地，依照最密切联系原则，应适用中华人民共和国内地法律。海洋集团主张适用香港特别行政区法律，缺乏法律依据，不予采纳。

（三）关于海洋集团、李国俊分别担保的主债及数额的认定问题。海洋集团、李国俊分别于2000年10月20日给香港中行出具保证函，为香港中行于2000年9月20日向SOE集团提供的4,200万港元授信额度提供担保，海洋集团还于2001年2月8日给香港中行出具保证函，为香港中行于2001年2月6日向SOE集团提供的300万美元授信额度提供担保。因此，本案主债务、保证责任范围应依照上述授信协议、保证函的约定、实际履行以及清偿情况予以审查、确认。

1、关于香港中行提出诉讼请求中的贷款本金9,073,667.10港元的问题。根据香港中行提交的定期贷款明细表以及香港中行于该院补充调查时的陈述等证据，贷款本金9,073,667.10港元由三笔定期贷款构成，该三笔贷款最早发生的时间分别为1991年4月13日、1995年12月4日、1997年7月25日。上述贷款行为均发生于诉争三份授信函、两份保证函出具之前，显然不属于本案担保人海洋集团和李国俊所担保的债务范围。该院补充调查时，香港中行亦认可从主债范围之内予以扣除。因此，香港中行主张海洋集团、李国俊分别对上述债务承担保证责任，缺乏事实与法律依据。

2、关于香港中行提出诉讼请求中的贷款本金4,554,722.76美元的问题。关于该笔贷款，香港中行主张系双方履行额度为4,200万港元授信函所产生的贷款，为此提交了9套押汇单据。这些证据显示，最早一笔押汇贷款发生于2001年4月，在上述授信函签署之后，且经香港高等法院作出的法院令确认，从发生的时间以及借贷双方来看，在没有相反证据证明上述贷款系另一法律关系下的履行行为的情况下，上述9笔贷款可初步认定为授信函下发生的贷款。海洋集团、李国俊抗辩称上述信托提货已超出了4,200万港元授信函约定的信托提货额度范围、且非约定的币种故不在该授信函信托提货额度之内、不在海洋集团担保范围之内。经审查，香港中行给SOE集团出具的授信函中约定，授信金额（港币）：O/D200万元、L/C1,000万元、T/R（90天）1,000万元、I/L（90天）3,000万元，其中L/C和T/R与I/L相互交换限额为1,000万元。而海洋集团、李国俊分别给香港中行出具的担保函中明确约定对香港中行给予SOE集团的贷款在4,200万港元额度内承担保证责任，并未对贷款的币种、融资方式作出限制性规定，因此，海洋集团及李国俊的抗辩理由不充分。贷款本金4,554,722.76美元应认定为属于两保证人的担保责任范围。

3、关于香港中行提出诉讼请求中贷款本金270万美元的问题。关于该笔贷款，香港中行主张系额度为350万美元的授信函及之后调整为300万美元的授信函下的放款行为。海洋集团给香港中行出具的担保函中明确提出任何经贷款人授权签字人员签署及证实借款人之账户结单上列出到期未付之款项（除非账户结单上有明显错误）均可作为要求保证人承担责任的凭证。在海洋集团出具担保函后，SOE集团于2001年5月4日致函给香港中行，确认尚欠贷款本金270万美元。香港高等法院作出的判决也确认上述债务存在。海洋集团主张该笔贷款未实际发生，但未能提交相应的证据予以证明，不予支持。故上述贷款本金270万美元应认定属于海洋集团保证的责任范围。

4、关于香港中行提出诉讼请求中诉讼费用32,500港元的问题。诉争三份《保证函》或担保函均未明确香港中行为实现债权向法院起诉所发生的诉讼费用应当由保证人承担,故香港中行主张为追索本案债务支出的上述诉讼费用属于本案担保责任范围缺乏相应的证据，对此不予支持。

综上，海洋集团担保的主债本金为4,554,722.76美元，加上270万美元，即7,254,722.76美元。根据海洋集团出具的保证函关于担保范围包括本金、利息、手续费、费用及其利息、手续费用的约定，7,254,722.76美元相应的利息、费用应在担保范围之内，在当事人没有相反证据足以推翻香港高等法院令的情况下，可认定7,254,722.76美元相应的利息、费用为利息4,232,331.63美元及费用2,407.76美元（暂计至2006年8月31日）以及该款至全部欠款实际清偿之日的利息（从2006年9月1日起按香港高等法院HCMP2082/2002号令确定的相应的利率计算标准计）。

李国俊担保的主债本金为美元4,554,722.76元。根据李国俊出具的担保书关于担保范围包括本金、利息、手续费、费用及其利息、手续费用的约定，4,554,722.76美元相应的利息、费用应在担保范围之内,在当事人没有相反证据足以推翻香港高等法院令的情况下，可认定利息为2,660,421.87美元、费用为2,407.76美元(暂计至2006年8月31日)以及该款至全部欠款实际清偿之日的利息(从2006年9月1日起按香港高等法院令确定的相应的利率计算标准计)。

（四）关于主债权人香港中行有无放弃物保的情形。香港高等法院判令SOE集团将1991年4月13日、8月15日、1995年12月4日用以抵押贷款的房产交付给香港中行处理，香港中行也确认已经处理上述抵押房产，所得款项用以清偿了SOE集团于上述时间分别取得且尚未按照约定期限偿还的定期贷款。因上述抵押借款发生于本案担保合同签订之前，该债务不属于本案保证合同约定的保证责任范围，故海洋集团、李国俊主张香港中行处分上述抵押房产所得款项用以清偿本案授信协议项下发生的贷款，与事实不符。

香港中行提交的货物进口押汇单据中，虽然记载该进口单据项下的文件或者货物应抵押给银行，但依据香港中行的陈述，SOE集团本应付款赎单，在其没有钱支付并确认该货物所有权属于香港中行的前提下，香港中行同意其先处置货物，但SOE集团处理货物后并未及时还款，才引起本案纠纷。海洋集团、李国俊据此主张香港中行放弃了上述货物的抵押权，对尚欠的押汇贷款4,554,722.76美元不承担担保责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。

（五）关于两保证人分别承担的民事责任的认定问题。关于海洋集团的保证责任的认定。海洋集团是在内地依法注册登记的企业法人，其为SOE集团向香港中行借款行为提供担保，属于对外担保。该对外担保未经国家有关主管部门批准或者登记，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一款第（一）项“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效”的规定，海洋集团的行为应认定无效。海洋集团、香港中行对此均负有过错责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，海洋集团应在4,200万港元、300万美元的范围内，对借款人SOE集团不能清偿诉争债务部分即贷款7,254,722.76美元本息及有关费用，向香港中行承担二分之一的赔偿责任。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，海洋集团承担保证责任后，有权向SOE集团追偿。

关于李国俊保证责任的认定。李国俊是内地居民，其为SOE集团向香港中行借款行为提供担保，属于对外担保。该对外担保未依法办理审批或者登记手续，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一款第（一）项“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效”的规定，依法应认定无效。李国俊、香港中行对此均负有过错责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，李国俊应在4,200万港元范围内，对SOE集团不能清偿债务即贷款4,554,722.76美元本息及有关费用，向香港中行承担二分之一的赔偿责任。李国俊承担保证责任后，有权向SOE集团追偿。庭审后，李国俊提交了一份由汕头市人事局下发的关于李国俊等同志任职的通知，该证据仅说明其担任海洋集团总经理经得政府批准，不能当然地以此免除其依法应承担的因担保所产生的民事责任。

综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条、第一百五十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一款第（一）项、第七条、《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、海洋集团对SOE集团不能清偿香港中行的贷款本金7,254,722.76美元、利息4,232,331.63美元及费用2,407.76美元（暂计至2006年8月31日）以及该款至全部欠款实际清偿之日的利息（从2006年9月1日起按香港高等法院HCMP2082/2002号令确定的相应的利率计算标准计），在4,200万港元、300万美元的范围内承担二分之一的赔偿责任。海洋集团承担保证责任后，有权向SOE集团追偿；二、李国俊对SOE集团不能清偿香港中行的贷款本金4,554,722.76美元、利息2,660,421.87美元、费用2407.76美元（暂计至2006年8月31日）以及该款至全部欠款实际清偿之日的利息（从2006年9月1日起按香港高等法院HCMP2082/2002号令确定的相应的利率计算标准计），在4,200万港元范围内承担二分之一的赔偿责任。李国俊承担保证责任后，有权向SOE集团追偿；三、驳回香港中行的其他诉讼请求。案件受理费人民币530,896.65元、财产保全费人民币226,209.24元，合计人民币757,105.89元，由香港中行负担人民币378,552.95元、海洋集团负担人民币189,276.47元、李国俊负担人民币189,276.47元。

海洋集团、李国俊均不服上述判决，共同向本院提起上诉称：1、本案主合同授信协议明确约定了合同生效的先决条件，包括海洋集团为4,200万港元签署担保书并经国家外汇管理局批准及登记，而本案中经报批，国家外汇管理局最终没有批准担保文件，因而授信协议因生效条件未能成就而应当认定未生效。海洋集团、李国俊对主合同未生效并无过错。亦因此，本案所涉债务与海洋集团、李国俊无关，海洋集团、李国俊不应承担任何责任。2、本案中，双方当事人非但没有故意规避国家外汇管理机关的行政审批，而是明确约定将国家外汇管理局的批准作为海洋集团、李国俊为SOE集团向香港中行融资提供担保的先决条件，海洋集团、李国俊为本案对外担保已依法向汕头外汇管理局申报，履行了法定的申报义务，经汕头外汇管理局审查认为符合审批条件而上报国家外汇管理局。一审判决认定担保书未经国家外汇管理机关批准是武断的，由此认定本案双方当事人规避法律是错误的。海洋集团、李国俊出具的担保不是无效担保。香港中行明知国家外汇管理局最终未批准海洋集团的外汇担保，未经批准的责任不在海洋集团、李国俊。香港中行在未满足自己设定的授信协议的生效条件的情况下就向SOE集团放款，由此产生的风险及过错责任在香港中行，作为保证人的海洋集团、李国俊应当免责。3、香港中行与SOE集团于2000年9月20日签订的授信协议明确约定香港中行向SOE集团提供授信额度为：O/D（透支）200万港元、L/C（信用证）1,000万港元、T/R〔信托提货(90天)〕1,000万港元、I/L（进口贷款）3,000万港元，其中L/C和T/R与I/L相互交换的限额为1,000万港元。本案中，借款人SOE集团实际使用授信协议项下的额度只有T/R额度，其他授信额度均没有使用和发生。授信协议规定的T/R额度只有1,000万港元，即使加上“L/C和T/R与I/L相互交换的限额为1,000万港元”，至多也只有2,000万港元。若海洋集团、李国俊的担保责任确实存在，对授信协议项下的主债务保证责任至多也只有2,000万港元，超出部分不在海洋集团、李国俊的保证范围内。根据香港中行的起诉，其与SOE集团实际发生的T/R贷款达4,554,722.76美元，折合约3,200万港元，已大大超过授信协议中的T/R1,000万港元的授信额度，即已变更了主合同，香港中行与SOE集团擅自变更主合同的内容未取得担保人的书面同意，担保人无须承担保证责任。一审判决将担保文件与主合同授信协议分裂开来，以担保函“未对贷款的币种、融资方式作出限制性规定”而认定海洋集团、李国俊的抗辩理由不充分是错误的。4、一审判决已经查明，根据SOE集团向香港中行出具的进口押汇申请文件的记载，该进口单据项下的货物已抵押给香港中行。但在实际操作中，香港中行在未告知保证人并征得同意的情况下，将提单交由SOE集团先行处置货物，之后也未及时追回该货物的收益，直接导致这一物的担保性能实际丧失，从而不当地加重了海洋集团、李国俊的担保责任。香港中行在向SOE集团提供九笔押汇业务的过程中，在SOE集团已经出现逾期还款的情况下仍然继续提供借款，进一步扩大了其贷款无法回收的风险。《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款明确规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”一审判决认定“海洋集团、李国俊据此主张香港中行放弃了上述货物的抵押权，对尚欠的押汇贷款4,554,722.76美元不承担担保责任，缺乏事实与法律依据”不符合逻辑。5、一审判决已经确认2000年9月20日授信协议和300万美元长期贷款授信合同约定SOE集团提供香港Harbour路1号位于WesternSideofConventionPlaza的ApartmentTower19层的19单元、香港Queen’sRoad第378号FookSingCourt20层F单元、香港YardleyCommercialBuilding19层B、C、D单元和A单元部分作为本案两项主债务的抵押物，香港中行已经确认上述三处抵押物已被其处置偿债。一审判决却将与本案无关的SOE集团1991年和1995年抵押贷款的业务拉到本案中来，进而否认上述房产为本案主债务的抵押物的法律性质，违背了客观事实。6、根据海洋集团于2001年2月8日向香港中行出具的《保证函》，海洋集团担保的主债务是从2001年2月8日起（包括当时现时）至以后香港中行向SOE集团发放的不超过本金300万美元的贷款。香港中行在一审诉讼过程中根本无法向法院提供其于2001年2月8日起向SOE集团发放过任何美元定期贷款的事实依据。而香港中行在本案中所主张的300万美元贷款恰恰是在海洋集团担保范围时点前发生的历史债务。香港中行主张的向SOE集团发放300万美元贷款不在海洋集团的担保范围之内。7、香港中行在一审中已经明确其诉讼请求之一为要求海洋集团对300万美元长期贷款授信合同项下的余欠本金270万美元及利息承担赔偿责任，而一审判决却判令海洋集团在本金300万美元的范围内承担二分之一的赔偿责任，既与双方当事人在担保合同签订时与在主合同范围内承担责任的约定不符，亦超出了香港中行在本案中提出的诉讼请求范围。8、一审判决认定海洋集团、李国俊为2000年9月20日授信协议所出具的《保证函》、担保书均为无效，并据此分别判令海洋集团、李国俊对SOE集团不能清偿授信协议项下的贷款本息在4,200万港元范围内承担二分之一的赔偿责任，这样的判决使得香港中行对其过错无需承担任何责任，其损失可通过海洋集团、李国俊分别承担二分之一的赔偿责任而获得完全的赔偿，这样导致香港中行无需对自己的过错承担任何责任，有违公平原则。故请求：撤销原审判决、判决驳回香港中行的全部诉讼请求。

被上诉人香港中行答辩称：1、本案中SOE集团的进口贷款属于海洋集团、李国俊2000年10月20日签署的保证函中约定的“其他银行便利”的情形，贷款金额为本金4,554,722.76美元，折合约3,200万港元，并未超出保证函确定的担保限额，该笔款项属于一审判决认定的押汇借款，并非信托提货借款。因此，海洋集团、李国俊认为香港中行与SOE集团的借款主合同发生变化进而加重了其担保责任的观点不能成立。2、本案的实际情况是借款人SOE集团进口的9笔货物根本没有办理所谓抵押给银行的手续，进口的货物由SOE集团占有并处置，但款项没有归还给银行。该笔借款被香港高等法院的判决所确认。因此，海洋集团、李国俊认为香港中行放弃了所谓“物保”的主张，没有事实依据。3、香港中行已经举出证据证明海洋集团、李国俊分别于2003年9月8日出售香港亿利商业大厦19楼B、C、D单元和A单元的一部分的抵押物，所得2,489,781.13港元，冲减定期借款1利息621,464.33港元，冲减本金1,868,316.80港元；于2003年8月20日出售香港皇后大道中378号福升阁20楼F室的抵押物，所得109,926.16港元，冲减定期贷款3利息109,926.16港元；于2003年9月26日出售香港港湾道1号会景阁西翼19楼19室抵押物，所得9,168,929.15港元，冲减定期借款3利息1,800,459.81港元，冲减本金7,368,469.34港元。本案所涉授信协议虽然列明了抵押物，但其中清楚地表明是“先前/带押品的担保条件”，这里的“先前”就是香港高等法院判决确认的以及香港土地注册处登记显示的借款人SOE集团分别于1995年12月4日（会景阁）、1991年4月13日（亿利商业大厦）、1991年8月15日（福升阁）签署的抵押协议，上述抵押协议为银行按揭抵押融资，权利人即为香港中行。海洋集团一审过程中亦已经承认办理上述房产的按揭抵押贷款余额与本案授信协议项下的债务无关。三项抵押物是借款人SOE集团为其债务提供的持续的、概括性的担保，2000年9月20日的授信协议中出现该三项抵押物顺理成章。如果借款人偿还了先发生的债务，则上述抵押担保将及于后发生的债务。因此，海洋集团、李国俊提出的房产抵押问题与本案的进口贷款无关，相关房产的处置所得并不能用以抵扣本案债务。4、2001年2月6日的300万美元定期贷款授信是对2000年9月20日签署的350万美元定期贷款授信的修订，担保条件未变。在海洋集团不能举证证明借款人SOE集团另欠香港中行300万美元的情况下，该300万美元的借款即属于海洋集团的担保范围。5、海洋集团、李国俊与香港中行之间签订的三份保证合同已经成立，因属对外担保未经国家外汇管理局批准，保证合同无效。一审判决认定双方当事人对此均有过错是正确的。根据最高人民法院关于担保法司法解释第十九条和第二十条的规定，海洋集团、李国俊属于连带共同保证人，因此，一审判决两保证人根据各自签署的保证合同对借款人不能清偿部分的债务分别承担二分之一的赔偿责任是正确的。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

本院二审过程中，各方当事人对原审法院查明的事实并无异议，亦未提供新的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案系涉港担保合同纠纷。本案中海洋集团、李国俊为借款人SOE集团向香港中行提供担保属于对外担保。行为时有效的、1997年1月14日修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条规定：“提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准。”我国实行外汇管制制度，该行政法规属于我国法律中的强制性规定。《最高人民法院关于认真学习贯彻执行<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>的通知》第三条规定：“对在《涉外民事关系法律适用法》实施以前发生的涉外民事关系产生的争议，应当适用行为发生时的有关法律规定；如果行为发生时相关法律没有规定的，可以参照《涉外民事关系法律适用法》的规定。”2010年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”该条系本案行为时的相关法律没有规定的内容，因此，在本案中可以参照适用该条的规定。本案即应当直接适用《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条的规定认定所涉担保合同的效力并作出处理。尽管海洋集团、李国俊与香港中行之间签订的三份担保合同中均约定适用香港法律，但在我国内地法律有强制性规定的情况下，人民法院应当直接适用该强制性规定。

根据《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条的规定，本案所涉三份担保合同均应当报经国家外汇管理部门批准，而该三份担保合同虽然履行了报批手续，但最终并未获得国家外汇管理局的批准。因此，应当认定该三份担保合同无效。对于本案所涉担保合同无效，双方当事人均负有过错，而且过错相当。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”因此，海洋集团、李国俊均应当对其提供担保范围内的SOE集团所欠香港中行的债务中不能清偿部分向香港中行承担相应的损失赔偿责任。

海洋集团、李国俊虽然履行了担保合同的报批义务，并不因此构成规避法律的行为，但本案所涉担保合同系因最终未能获得国家外汇管理局的批准而被认定无效，海洋集团、李国俊系对造成该无效的后果负有过错责任。因此，上诉人海洋集团、李国俊关于其在本案中没有过错、所涉担保合同并非无效的上诉理由不能成立，不应予以支持。原审判决适用内地法律认定本案所涉担保合同均为无效的结论是正确的。

关于上诉人海洋集团、李国俊承保范围的确定。本案中，海洋集团于2000年10月20日向香港中行出具保证函，承诺因贷款人应借款人及保证人的请求为借款人提供放款或给予其他银行信贷便利，海洋集团无条件及不可撤销地保证在贷款人书面要求时，支付及清偿由贷款人现时或将来不时贷予借款人的本金以及包括但不限于放款本金的所有应付利息、手续费和贷款人向借款人收取的各项到期未付费用，以不超过4,200万港元为限；保证函中还承诺“保证人依照本保证函承担保证责任的期间从本保证函签署日开始，直至贷款人书面要求保证人清偿到期债务之日计6年止”、“本保证函构成保证人承担直接责任而且是一项连续性的保证，有效期直至借款人所欠的一切款项全部偿还给贷款人为止”等。李国俊于同日向香港中行出具的担保书中承诺：一经银行书面要求,即偿还无论现时确定的或者可能存在的、无论现在或之后任何时候发生的或未偿付的主债人SOE集团未向银行清偿的全部债务，包括但不限于主债务人在任何融资授信、交易、事务、保证、合同和/或责任、债务、任何种类的契约和/或在任何单据、汇票、通知、保证和/或赔偿下的应向银行支付的任何和全部到期应付债务、产生或将产生的利息、应向银行支付的佣金、费用及其他费用等，全部金额以不超过4,200万港元为限。尽管上述对外担保因未经国家外汇管理机关批准而被认定无效，但从该保证函、担保书的内容分析，海洋集团、李国俊的真实意思是为SOE集团向香港中行2000年10月20日以后的贷款在4,200万港元的范围内承担连带保证责任，其并非专门针对2000年9月20日香港中行向SOE集团出具的授信函中明确列举的几类债务而出具的保证函，因此，不论借款人SOE集团实际使用授信协议项下的额度是T/R额度，还是其他授信额度，海洋集团均应以4,200万港元为限向香港中行承担相应的赔偿责任。海洋集团关于其至多只应在2,000万港元的额度内承担责任以及主合同变更未经其同意应免除其担保责任的上诉理由均不能成立。此外，海洋集团于2001年2月8日向香港中行又出具一份保证函，除以不超过300万美元为限外，其他承诺均与海洋集团于2000年10月20日向香港中行出具保证函相同。因此，海洋集团还应在300万美元的范围内向香港中行承担相应的损失赔偿责任。

关于上诉人海洋集团、李国俊法律责任的划分。香港中行作为债权人，要求债务人提供多项担保，目的就是为了保证其债权的顺利实现。在担保合同因未经批准而被认定无效的情况下，如果判令多个担保人共同向债权人承担不超过二分之一的赔偿责任，对债权人而言将有失公平。且本案中，海洋集团、李国俊系分别向香港中行出具的担保函，并非在一份担保函上共同签署，海洋集团与李国俊之间并无意思联络，因此，海洋集团与李国俊应当分别向香港中行承担各自的赔偿责任。

香港中行与SOE集团之间的债权债务已经由香港法院作出HCMP2082/2002号令。其中，对于本金4,554,722.76万美元及其利息、费用部分和本金270万美元及利息部分，海洋集团、李国俊均予承保，只是海洋集团和李国俊承保的限额不同，海洋集团的承保限额为4,200万港元和300万美元，而李国俊承保的限额为4,200万港元。因此，对由于SOE集团不能清偿上述债务合计为11,489,462.15美元及其中7,254,722.76美元的利息（从2006年9月1日起至实际清偿之日止，按香港高等法院HCMP2082/2002号令确定的相应利率标准计算）而给香港中行造成的损失，应当由海洋集团在4,200万港元和300万美元的范围内向香港中行承担三分之一的赔偿责任；由李国俊在4,200万港元的范围内向香港中行承担三分之一的赔偿责任。原审判决主文第一、二项对海洋集团、李国俊的法律责任作出的处理不当，应予改判。上诉人海洋集团、李国俊关于原审判决将导致香港中行无需对自己的过错承担相应责任而有失公平的上诉理由成立，应予支持。

香港中行与SOE集团之间的授信协议的效力、香港中行与SOE集团之间进口押汇项下的相关单据是否构成物的担保以及香港中行在处理进口押汇项下单据的过程中是否存在放弃物的担保的问题、SOE集团三处房产的抵押问题、香港中行向SOE集团的300万美元贷款是否实际支付等问题，并非本案的审理范围。因此，对上诉人海洋集团、李国俊提出的本案所涉授信协议作为主合同因未满足提供有效担保这一先决条件而应被认定未生效的上诉理由、SOE集团将进口单据项下的货物抵押给香港中行但香港中行在未告知保证人并征得同意的情况下将提单交由SOE集团先行处置货物导致这一物的担保性能实际丧失从而加重了担保人的担保责任并根据《中华人民共和国担保法》的相关规定其应予免责的上诉理由、SOE集团抵押给香港中行的三处房产应当属于本案所涉债务的抵押物进而应当免除其相应的担保责任的上诉理由、300万美元贷款不应计算的上诉理由等，均不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，对海洋集团、李国俊的法律责任判处欠妥，应予纠正。上诉人海洋集团、李国俊的部分上诉理由成立，应予支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省高级人民法院（2006）粤高法民四初字第7号民事判决；

二、汕头海洋（集团）公司对S.O.E.（集团）香港有限公司所欠中国银行（香港）有限公司的债务11,489,462.15美元及其中7,254,722.76美元的利息（从2006年9月1日起至实际清偿之日止，按香港高等法院HCMP2082/2002号令确定的相应利率标准计算）中S.O.E.（集团）香港有限公司不能清偿的部分，在4,200万元港币和300万美元的范围内向中国银行（香港）有限公司承担三分之一的赔偿责任；

三、李国俊对S.O.E.（集团）香港有限公司所欠中国银行（香港）有限公司的债务11,489,462.15美元及其中7,254,722.76美元的利息（从2006年9月1日起至实际清偿之日止，按香港高等法院HCMP2082/2002号令确定的相应利率标准计算）中S.O.E.（集团）香港有限公司不能清偿的部分，在4,200万元港币的范围内向中国银行（香港）有限公司承担三分之一的赔偿责任；

四、驳回中国银行（香港）有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币530,896.65元、财产保全费人民币226,209.24元，合计人民币757,105.89元，由中国银行（香港）有限公司、汕头海洋（集团）公司、李国俊各负担人民币252,368.63元。二审案件受理费人民币530,896.65元，由汕头海洋（集团）公司、李国俊、中国银行（香港）有限公司各负担人民币176,965.55元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈纪忠

审　判　员　　高晓力

代理审判员　　梁　颖

二〇一二年一月十七日

书　记　员　　张伯娜